如何區(qū)分勞務(wù)派遣公司是否正規(guī)?
文章出處：公司動(dòng)態(tài)責(zé)任編輯：東莞市鴻泰勞務(wù)派遣有限公司 發(fā)表時(shí)間：2021-12-22
《勞動(dòng)合同法》修訂實(shí)施后，某些企業(yè)特別國(guó)有企業(yè)工資與績(jī)效掛鉤管理對(duì)勞務(wù)派遣在用工員額、工資總額等方面規(guī)定日趨嚴(yán)格，個(gè)別企業(yè)打著勞務(wù)外包的幌子，以“真派遣、假外包”方式突破工資總額、隱匿人力成本、偷逃企業(yè)所得稅稅款、規(guī)避用工單位責(zé)任。
《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定：用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理。由此可知，用人單位以承攬、外包等名義按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，視為勞務(wù)派遣，適用《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》。
正規(guī)勞務(wù)派遣總結(jié)了以下對(duì)作為發(fā)包方的用人單位而言，具體將面臨以下風(fēng)險(xiǎn)：
給外包服務(wù)人員造成損害，用人單位與外包公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
《勞動(dòng)合同法》第九十二條規(guī)定：
勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門(mén)和其他有關(guān)主管部門(mén)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門(mén)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
由此，外包服務(wù)人員為用人單位提供服務(wù)期間，如果外包公司存在違法拖欠或克扣外包服務(wù)人員的工資、未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)等違反勞動(dòng)合同法的情形，外包服務(wù)人員與外包公司因此發(fā)生爭(zhēng)議并提起仲裁時(shí)，用人單位將與外包公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
2. 用人單位違反崗位的“三性”及程序的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令改正，給予警告，給外包服務(wù)人員造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
由于是假外包，真派遣，外包服務(wù)人員的工作崗位須符合勞務(wù)派遣關(guān)系中的臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位的要求，且對(duì)于外包服務(wù)人員工作的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用人單位內(nèi)公示。用人單位未履行上述程序，給外包服務(wù)人員造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
3. 用人單位違法退回外包服務(wù)人員，與外包公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
用人單位違反勞動(dòng)派遣暫行規(guī)定退回被派遣勞動(dòng)者的，按照勞動(dòng)合同法第九十二條第二款規(guī)定執(zhí)行，即與外包公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第六十五條之規(guī)定：
被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。
由此可見(jiàn)，在勞務(wù)派遣關(guān)系中，用工單位不能隨意退回勞務(wù)派遣人員，須依據(jù)上述法律規(guī)定的情形才能退回派遣勞務(wù)人員。所以“假外包、真派遣”的情形下，作為發(fā)包方的用人單位在外包合同中與外包公司約定可以任意退回外包服務(wù)人員，外包服務(wù)人員被退回后，外包公司因此與外包服務(wù)人員解除勞動(dòng)合同給外包服務(wù)人員造成損害的，則用人單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
4. 用人單位與外包服務(wù)人員形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。
如果外包公司與外包服務(wù)人員未簽訂勞動(dòng)合同，或者勞動(dòng)合同已經(jīng)到期未續(xù)簽，也沒(méi)有繳納社會(huì)保險(xiǎn)，用人單位直接向外包服務(wù)人員支付獎(jiǎng)金、津貼等勞動(dòng)報(bào)酬，此時(shí)如果外包服務(wù)人員與用人單位發(fā)生糾紛，用人單位對(duì)外包服務(wù)人員進(jìn)行直接管理，則雙方很可能形成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，用人單位將面臨支付未簽勞動(dòng)合同的雙倍工資、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金的風(fēng)險(xiǎn)。
那么，又該如何規(guī)避《暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定的“假外包、真派遣”的用工風(fēng)險(xiǎn)呢?
首先，用人單位應(yīng)明晰“勞務(wù)派遣”與“勞務(wù)外包”的區(qū)別?！皠趧?wù)派遣”是指用人單位以經(jīng)營(yíng)方式將招用的勞動(dòng)者派遣至其他單位使用，由后者直接對(duì)勞動(dòng)者的勞動(dòng)過(guò)程進(jìn)行管理的一種用工形式。在“勞務(wù)派遣”法律關(guān)系中，勞動(dòng)者派出單位系“用人單位”，勞動(dòng)者接收單位系“用工單位”，勞動(dòng)者由用工單位實(shí)際管理。這與“勞務(wù)外包”中的由勞務(wù)單位自行管理勞動(dòng)者是不同的。
其次，在“勞務(wù)外包”關(guān)系中，要盡量避免對(duì)承包單位派遣的勞動(dòng)者的直接管理。雖然現(xiàn)對(duì)“假外包、真派遣”的形式、概念尚無(wú)明確法律規(guī)定，但有觀點(diǎn)認(rèn)為“用人單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位，但對(duì)從事該業(yè)務(wù)的承包單位勞動(dòng)者的勞動(dòng)過(guò)程直接進(jìn)行管理的，屬于勞務(wù)派遣用工?！币虼?，在“勞務(wù)外包”關(guān)系中，應(yīng)注意避免對(duì)承包單位派遣的勞動(dòng)者的直接管理，包括考勤、評(píng)估、工作成果的認(rèn)定等等，更要避免直接向該等勞動(dòng)者支付人工費(fèi)，以避免被認(rèn)定為“假外包、真派遣”。
再次，如因?qū)ν獍?wù)或產(chǎn)品質(zhì)量控制的客觀需要，而需介入到外包服務(wù)或產(chǎn)品生產(chǎn)過(guò)程，要注意此種介入實(shí)質(zhì)是承包單位將對(duì)勞動(dòng)者的管理控制權(quán)部分讓渡給了發(fā)包單位。因此，在該情況下，應(yīng)注意通過(guò)協(xié)議將這種讓渡作出程度的，如僅為臨時(shí)的、輔助性質(zhì)的管理。否則，同樣存在被認(rèn)定為系“假外包、真派遣”。
正規(guī)勞務(wù)派遣對(duì)以上幾點(diǎn)總結(jié)感想：用人單位在選擇“勞務(wù)外包”管理模式時(shí)，需謹(jǐn)慎對(duì)待，嚴(yán)格區(qū)分“勞務(wù)派遣”和“勞務(wù)外包”，通過(guò)合法、規(guī)范的手段進(jìn)行人力資源管理以規(guī)避“假外包，真派遣”法律風(fēng)險(xiǎn)。
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